Delitos de incitación al odio y negacionismo en la jurisprudencia alemana

Delitos de incitación al odio y negacionismo en la jurisprudencia alemana

 

1) Tribunal Constitucional alemán (BVerfGE 90, 241-254).

 

En este fallo se debatió el sentido y el alcance del ejercicio del derecho de reunión y la libertad de expresión como consecuencia de una reunión organizada por una asociación política de derecha en la ciudad de Múnich, donde el orador principal iba a ser el revisionista histórico David Irving. La disertación se centraría en gran medida en el revisionismo histórico de lo sucedido en los campos de concentración durante la Alemania nazi. En particular, cabe referir que el citado historiador británico Irving negaba el conocimiento de Hitler sobre la existencia de los campos de exterminio y intentaba reducir la cuestión a la singularidad de los asesinatos llevados a cabo por sus subordinados.

En razón de la naturaleza de la convocatoria, el cariz político de la asociación que la organizada y los antecedentes del orador principal, era perfectamente previsible que la reunión derivase en atentados contra el honor y la memoria de las víctimas del Holocausto, por ese motivo se intentó prohibir la reunión, cuyo intento fracasó porque ella finalmente se llevó a cabo. Sin embargo, los organizadores se comprometieron a no mencionar a Auschwitz durante el discurso del citado historiador.

El tribunal constitucional alemán sostuvo que el derecho a la libertad de expresión no era absoluto, y que limitaciones al ejercicio de ese derecho era compatible con la ley constitucional. Para ello, mencionó la distinción de una opinión basada en hechos reales de una afirmación. Mientras la primera exige cierta correlación entre lo expresado y la realidad, la segunda carece de esa identidad. Estas últimas pueden ser restringidas cuando no coadyuvan a la discusión de ideas en una sociedad democrática y tengan por única finalidad agraviar a terceros. Cuando el autor expresa de manera consciente una falsedad, ella queda excluida del ejercicio constitucional del derecho a la libertad de expresión. Toda restricción a la libertad de expresión debe ser sometida al escrutinio de la ponderación de intereses en juego. Cuando las expresiones son de naturaleza agraviante prevalece el derecho a la personalidad del afectado, como ocurre en los delitos contra el honor. Cuando se trata de asuntos públicos, se invierte la regla a favor de maximizar la libertad de expresión, pero cuando ese ejercicio está relacionado con la negación de ciertos hechos históricos que se vinculan con los crímenes cometidos contra un grupo de personas, las limitaciones impuestas al discurso del orador sobre cualquier tipo de negación de los crímenes cometidos durante la dictadura nacionalsocialista resultan proporcionales a los fines preventivos.

 

Nota del Director: David Irving llevó a juicio por difamación a la profesora Deborah Lipstadt sobre la base de acusar al primero de negacionismo en su libro “Denying the Holocaust: The Growing Assault on Truth and Memory”. Cabe agregar que la amenaza de juicio fue utilizada en varias ocasiones por Irving contra otros colegas que habían desacreditado en sus obras su profesionalismo.

El juicio de difamación se llevó a cabo ante los tribunales ingleses en donde el demandado debe probar la veracidad de sus dichos, a diferencia de lo que ocurre en la jurisprudencia norteamericana con la doctrina de la real malicia. El proceso demandó varios meses y historiadores en calidad de testigos declararon ante el tribunal. Finalmente, la demanda fue rechazada al concluirse que el Irving había realizado aseveraciones infundadas y que no existían dudas para cualquier historiador imparcial sobre el funcionamiento del campo de exterminio en Auschwitz y el asesinato de millones de judíos en las cámaras de gas instaladas en ese campo de la muerte. 

 

2) Tribunal Constitucional alemán. BVerfG 1 BvR 461/08 (1. Cámara del Primer Senado) – decisión del 9 de noviembre de 2011 (Thüringer OLG / LG Mühlhausen)

 

En este caso, el objeto del proceso penal fue la entrega de material periodístico al titular de un restaurante en el que se cuestionaba la responsabilidad de Alemania en el inicio de la Segunda Guerra Mundial y los bombardeos a ciudades alemanas durante el desarrollo del conflicto bélico. Ante el temor del titular del local de ser acusado de difundir material que revindique el nacionalsocialismo, formulo una denuncia contra el cliente que le había entregado el material cuestionado. Bajo los presupuestos de una de las conductas punibles a la luz del §130 del Código Penal alemán, es decir, la difusión de propaganda nacionalsocialista. El acusado fue condenado a una pena de multa.

Presentado el recurso de queja ante el Tribunal Constitucional alemán, los integrantes de la sala de ese tribunal revocaron la sentencia condenatoria al entender que la entrega de ese material estaba alcanzada por el derecho a la libertad de expresión, tutelada por el primer párrafo del art. 5 de la Ley Fundamental. Para ello, el tribunal tuvo en cuenta las circunstancias en la que se desarrollaron los hechos, en especial, que el acusado le había entregado el material en razón de que el titular del local había expresado su ignorancia sobre los eventos ocurridos durante el último conflicto bélico y la responsabilidad de Alemania. Durante la primera estancia en el restaurante, se transmitió en un canal televisivo un informe sobre la Segunda Guerra Mundial que generó un estado de alteración en el acusado que derivó en una charla informal con el titular del negocio. Esa charla informal sobre los aspectos ocurridos durante la guerra habría suscitado cierto grado de interés sobre la veracidad de los hechos acontecidos. Por lo tanto, en una segunda visita al local, el acusado le entregó el material incriminado para que el propietario del negocio pudiera acceder a la información que cuestionaba la responsabilidad política de Alemania en la guerra.

En el marco de esa discusión informal y privada entre ambos, sostuvo el tribunal que la entrega del material informativo estaba alcanzada por el citado de derecho a la libertad de expresión, ya que la interpretación armónica de ese derecho no excluía a priori la difusión de hechos u acontecimientos ocurridos durante esa época, sino lo que estaba prohibido era el modo en el que ellos se presentaban, en particular, cuando la finalidad fuera la de vanagloriar la dictadura nacionalsocialista. Sumado a ello, la conducta de difusión no se habría concretado en el hecho objeto del proceso porque la entrega de ese material tuvo un único destinatario y así el autor nunca pudo perder el dominio sobre la distribución de su contenido.

Por todo ello, se revocó la sentencia condenatoria.

 

3) Caso Toben. BGH 1 StR 184/00 – sentencia del 12 de diciembre de 2000 (LG Mannheim)

 

Fredrick Toben, nacido en Alemania, pero ciudadano australiano, administraba un sitio de internet a través del cual difundía opiniones favorables sobre el negacionismo del Holocausto. En distintos artículos expresó sus dudas de la existencia de campos de exterminio y en uno de sus viajes visitó Auschwitz, luego de lo cual publicó un comentario sobre la imposibilidad de probar la existencia de un campo de exterminio. Fue detenido durante una visita a Alemania y acusado por un fiscal alemán de tres cargos de negacionismo en los términos acuñados en el §130 del Código Penal alemán.

Una de las cuestiones interesantes de este proceso penal es la discusión sobre la ley aplicable en internet, ya que la defensa del acusado sostenía que los delitos imputados se habían cometido en todo caso en extraña jurisdicción a la del tribunal alemán, ya que el sitio de internet funcionaba en Australia y las manifestaciones cuestionadas habían sido realizadas desde ese país. El tribunal alemán desechó ese argumento de falta de jurisdicción al decir que la difusión de opiniones compatibles con las expresiones sancionadas en el citado §130 del Código Penal alemán se habían consumado en la jurisdicción germana cuando los usuarios accedían a esa información.

Otra cuestión estuvo vinculada al derecho de defensa. Su abogado de confianza renunció días antes del comienzo del juicio penal porque él había sido condenado a su vez de haber proferido expresiones negacionistas en un proceso anterior cuando ejercía la calidad de abogado defensor, en consecuencia, sería imposible ejercer una defensa adecuada so riesgo de exponerse a una nueva condena. El presidente del tribunal designó en su reemplazo al defensor oficial, pero éste también manifestó sus reparos de poder ejercer de manera integral una defensa eficiente cuando existía el riesgo de ser condenado posteriormente por sus dichos en el marco del ejercicio de ese magisterio.

Finalmente, el acusado Toben fue condenado a una pena de prisión de 10 meses por considerarlo autor penalmente responsable del delito de negacionismo. El tribunal juzgó que las opiniones difundidas mediante internet habían tenido la intención de perturbar el orden público tutelado por la infracción mencionada y se dirigía contra un grupo de la población incitando al odio contra ellos. Se trata de una figura de peligro abstracto-concreto o delito potencialmente peligroso porque si bien la conducta refleja un peligro abstracto contra el orden público, general al mismo tiempo un peligro concreto contra los integrantes de ese grupo afectado.

 

Nota del Director: Sobre esto último, de la consulta de la obra de Thomas Fischer (Strafgesetzbuch mit Nebengesetzen, 67 Aufl., C. H. Beck, 2020, comentario del §130), esta norma de prohibición tutela distintos bienes jurídicos, ya que si bien el orden público es el interés jurídicamente tutelado en un sentido general y vinculado con la paz social, también esta infracción protege en igual medida intereses individuales de los integrantes de los grupos afectados por las expresiones de odio, entre las que se cuenta el negacionismo del Holocausto.

 

4) BGH 5 StR 485/01 - sentencia de 10 de abril de 2002 (LG Hamburg)

 

Durante un proceso penal sustanciado contra una persona acusada de delito de odio, su abogado defensor negó la existencia del Holocausto. En los escritos presentados ante el tribunal, el letrado defensor negó la existencia de los asesinatos en masa cometidos durante la dictadura nacionalsocialista al mismo tiempo de rechazar la idea de que los campos de detención eran en realidad campos de concentración.

El abogado fue acusado por el delito de negacionismo previsto en el §130 del Código Penal alemán. En su defensa, el abogado acusado justificó su accionar en el ejercicio del derecho de defensa de su cliente. Sin embargo, el Tribunal Superior alemán rechazó ese argumento defensista al considerar que ese tipo de estrategia defensista no estaba amparada por el derecho de defensa y constituía al mismo tiempo un delito de negacionismo al atentar contra la memoria de las víctimas al tratarlas con desprecio y malicia.

El tribunal recordó que esta infracción penal fue introducida por la ley de 28 de octubre de 1994 y tiene la finalidad de preservar la verdad histórica respecto de los crímenes cometidos por la dictadura nacionalsocialista contra el pueblo judío. El fundamento de la punición de los discursos de odio y, especialmente, el negacionismo, se inserta dentro de una política criminal de lucha contra los movimientos políticos de derecha en Alemania que promueven la idea del odio racial y la segregación.

El acusado al ejercer su patrocinio letrado incurrió en una de las conductas punibles bajo las previsiones del citado §130 del Código Penal alemán, ya que lejos de presentar una defensa eficaz, negó directamente la existencia del Holocausto y puso en duda el funcionamiento de la máquina de matar instalada en Auschwitz-Birkenau. De esa manera, lejos de poder justificar su conducta bajo los parámetros de la causal de exención de pena prevista en el § 86 de ese texto legal, cuando el uso de material propagandístico tiene fines educacionales, culturales o afines. La prueba ofrecida por el abogado acusado durante el proceso consistente en citar peritos para testimoniar sobre la ausencia de cianuro en las instalaciones del centro de exterminio o la prueba fotográfica para demostrar la presunta inexistencia de ese campo y así desvirtuar la muerte de millones de víctimas. En síntesis, el tribunal consideró que lejos de ejercer una defensa competente, la prueba solicitada y los argumentos defensista persiguieron un revisionismo histórico de los crímenes de lesa humanidad cometidos en la época nazi y así una finalidad política que dista de una defensa adecuada.

Se revocó su absolución y se remitió en reenvío a otro tribunal para el dictado de sentencia.

 

5) BGH 2 StR 365/04 - sentencia de 22 de diciembre de 2004 (LG Erfurt)

 

En esa sentencia se juzgó a una persona, en su calidad de presidente de una asociación de expulsados, que había trivializado el número de víctimas del Holocausto. A diferencia de los otros casos, acá el acusado no negó la existencia de los campos de exterminio durante la dictadura nacionalsocialista, sino que sus expresiones de odio estaban dirigidas a relativizar el número de víctimas en relación con la culpa colectiva del pueblo alemán.

Se afirmó que la paz jurídica se pone en riesgo cuando se debilita la confianza de la población en la seguridad jurídica pública. En ese caso, la declaración del acusado tuvo en miras cuestionar al mismo tiempo de banalizar el número de víctimas de los campos de exterminio en el marco de una respuesta contra la responsabilidad colectiva de la comunidad alemana.

En el caso concreto, la defensa intentó de manera infructuosa alegar una falta de lesividad de la conducta de su defendido en el sentido de que su declaración no había tomado estado público, en consecuencia, sería inidónea para alentar cualquier tipo de peligro para el orden público. El tribunal descartó de plano de esa objeción al sostener que la entrega del contenido de la declaración a dos periodistas que concurrieron al evento es suficiente para tener por acreditado el delito en cuestión. La difusión de la declaración se consuma cuando el autor distribuye sus expresiones de odio dentro de un grupo heterogéneo de personas de cuyo control escapa al dominio de aquel.  

Respecto del aspecto subjetivo del delito de negacionismo, el autor sabía perfectamente que el contenido de su declaración banalizaba el número de víctimas y que en el contexto de la alocución y la naturaleza de la reunión no representaba una opinión amparada por una investigación histórica seria, sino una discrepancia vital con la gravedad de los hechos, extremo que generó una enérgica respuesta de los medios periodísticos cuyos representantes concurrieron a la reunión. 

En consecuencia, el tribunal federal revocó la absolución del acusado basado en la falta de intención de cometer el delito en particular y ordenó el reenvío del proceso a la instancia original para el dictado de una sentencia acorde con los lineamientos fijados en ese fallo.

 

6) BGH 4 StR 129/11 – sentencia 20 de septiembre de 2011 (LG Bochum)

 

En este caso se juzgó las expresiones vertidas por un representante de un partido de derecha extrema en el acto de asunción de un cargo electivo en 2008. De acuerdo a los hechos probados, el autor había expresado conceptos contra la migración ilegal, la islamización y el crimen extranjero. También se expresó en contra del multiculturalismo y la inmigración masiva que afectó Europa en los últimos años, sumado a las críticas contra el actual poder político en Alemania.

El tribunal regional absolvió al acusado al entender que sus expresiones no podían subsumirse dentro de los parámetros del § 130 del Código Penal alemán.

Recurrida la absolución por el fiscal, el tribunal constitucional alemán homologó la sentencia remisoria y subrayó que la incitación al odio debe entenderse como una conducta que afecta los sentimientos o el intelecto de otro y que es objetivamente adecuada y subjetivamente determinada, una actitud hostil, emocionalmente intensificada, que va más allá del mero rechazo o desprecio hacia la parte relevante de la población o el grupo relevante. para generar o fortalecer.

En el caso concreto, el tribunal sostuvo que las expresiones involucradas carecen de modo objetivo de la cualidad de incitar al odio, ya que en el caso concreto fueron expresiones de opinión que están amparadas por el ejercicio del derecho a la libertad de expresión. Agrega el tribunal “Todos tienen derecho a expresar críticas de forma exagerada y polémica, especialmente en los debates públicos, especialmente en las luchas políticas de opinión (BVerfG NJW 1992, 2750). Las opiniones gozan de la protección de la libertad de expresión sin que estén justificadas, intrínsecas o correctas. No pierden esta protección incluso si se expresan de manera tajante y exagerada (cfr. BVerfGE 61, 1 , 7; 85, 1 , 14 y siguientes; 90, 241 , 247). En principio, las opiniones de los extremistas de derecha también están protegidas, dentro de los límites del artículo 5, párrafo 2 de la Ley Fundamental.

En su discurso el acusado distinguió al pueblo alemán de otros pueblos, habló del pueblo alemán y, por el contrario, de otros pueblos, extranjeros, extranjeros o "sociedades paralelas" y afirmó que el pueblo alemán estaba amenazado por "infiltraciones extranjeras", porque las "sociedades paralelas" se habían "extendido" en Alemania y amenazaban a la mayoría de la población alemana. También dijo que el pueblo alemán, como los movimientos de liberación nacionalistas en todo el mundo, tiene derecho a garantizar la supervivencia en su propio país y no tiene que aceptar sin contradicción convertirse en una minoría en su propio país.

Sin embargo, estas declaraciones de los imputados no contradicen la interpretación del tribunal regional. Pueden entenderse fácilmente como una descripción de las consecuencias de lo que él cree que es una política fallida sobre los extranjeros y como un llamado a abogar por una política diferente, especialmente en el contexto de la crítica a las fuerzas políticas y sociales, a saber, las de él como un "político unitario" y "fanático multicultural". "tomadores de decisiones designados de los" partidos establecidos ". Esto también está respaldado por la estructura del propio discurso. Al comienzo del discurso, el acusado describió a los participantes como una "oposición nacional" e hizo una distinción de los "partidos de unidad establecidos". Los acusó en todos los ámbitos de actuar en contra de los intereses de su propia gente.

Por todo ello, se confirmó la absolución dictada en la instancia de origen porque las expresiones enjuiciadas no son idóneas para incitar al odio y se articulan dentro del ejercicio legítimo de la libertad de expresión.

 

 

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